根据十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的要求和中央深改组第二十六次会议审议通过的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》的精神，第十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《授权决定》），为期二年。这是一项非常值得关注、研究的法律制度。

随后，中央全面深化改革领导小组《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》（2016年7月，简称《试点方案》）、《全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》》（2016年9月，简称《试点决定》）、两高三部制定《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（2016年11月，简称《试点办法》）先后出台，正式确立并启动我国认罪认罚从宽制度的试点工作。认罪认罚从宽制度作为一项重要的司法改革的试点举措，是为了解决“案多人少”的司法难题，以提高诉讼效率。其前提是被追诉者自愿认罪认罚，实现与不认罪认罚案件相互区分，同时体现区别对待的刑事司法理念。

对此，《试点方案》指出，认罪认罚从宽制度是我国宽严相济刑事政策的制度化，也是对刑事诉讼程序的创新，既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理。这充分肯定了认罪认罚从宽制度的试点与宽严相济刑事政策之间的内在关系。而且，《试点决定》也再次强调，试点认罪认罚从宽制度是为了进一步落实宽严相济刑事政策。

刑事诉讼是解决国家和被追诉人之间纷争的法定程序，国家通过求刑权和行刑权来实现刑罚，恢复被破坏的社会关系，最终实现公正。

刑事诉讼中国家权力与个体权利之间的天然不平衡状态，随着现代国家治理理论的产生和发展，需要重新加以审视与科学化，即应当通过制度安排对被追诉人进行倾斜性保护，使二者趋于平衡。

由此，被追诉人诉讼主体地位的提高和刑事诉讼多元的价值取向成为法治现代化的内容之一，其在关注诉讼效率的同时，更需追求司法公正的价值取向。

笔者认为，在整体对抗性（紧张性）的事实真相的查明模式中，嵌入协商（合作）性司法理念或模式，既能提高诉讼效率，也能增强被追诉人的主体地位，从而抑制权力，保持权力与权利的动态平衡。协商模式下的被追诉人的协商能力的提高对于协商的结果即诉讼契约的公正性意义重大，或者说是正当程序契约化的保障。

笔者对于中国特色的协商性司法的典型即认罪认罚从宽制度的理论与现实考量也就由此而展开。具体到中国的制度改造中，诉讼公正是评价相关制度改革的价值基点；被追诉人拥有充分的协商能力是认罪认罚制度建设的关键节点，是对制度改革正当性的直接表达，而协商的前提则是自愿；具结书的契约化，是对认罪认罚从宽协商结果的书面确认，这既是对诉讼主体地位的巩固，也是对诉讼公正的验证。以上三者共同建构检验认罪认罚从宽制度改革合理性的标尺。

（一）刑事诉讼的公正与效率

传统理论认为在刑事诉讼程序中存在着若干对矛盾体，其中之一便是公正与效率，有学者认为诉讼公正和诉讼效率是截然对立的、很难融合的一对概念。新时期中国司法改革的目标便是“公正与效率”，由此也可以认为诉讼程序改革的出发点是在公正与效率之间择其一，或者是两者兼顾，由此可推导出公正与效率处于同一位阶，只是在不同的改革方案中有着不同的排列顺序。然而，从整体来观察诉讼程序，就会发现其本质属性依然是司法公正，效率是对司法本质属性的外在评价。不具有效率的普通程序不能体现司法公正，所谓迟来的正义非正义，同样，没有公正的效率也不正义。“公正的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”

尽管认罪认罚从宽制度是对简易程序的进一步的细分，其直接的制度目标就是诉讼效率，但是对于简易程序的本质属性，笔者认为依然是司法公正与程序的正当性，其提高的诉讼效率依然能被公正的评价内涵所涵摄。所以从司法的外在评价来讲，公正的地位远远高于效率，效率不可与公正同日而语，即“看这种对效率的追求是否已经脱离了公正的射程（内涵和外延），假如它仍在公正的射程范围内，仍在实现公正所需要的效率度的范围内，也就是说当对效率的追求本身仍是对公正的追求时，那么这种追求不但不是对公正的破坏，而且正是实现公正所需要的”。

是故，认罪认罚从宽制度需要从其本质属性即公正来加以理解和建构。与之逻辑一致的是，对于传统刑事诉讼的双重目的即打击犯罪与保障人权，也需要作出反思，有必要将打击犯罪置于保障人权的序位之后。“实际上，现代民主法治社会刑事诉讼程序所承载的目的应该是正当程序和保障人权，所有刑事诉讼基本理论的预设，无不以正当程序和保障人权为出发点和归宿。”

从这一角度看来，尽管诉讼效率是认罪认罚从宽司法改革的主要预设目标，也深度契合了实用主义的司法潮流，但体现认罪认罚从宽的刑事速裁程序与简易程序应当仍然立足于人权保障和程序的正当性，特别是被告人的权利保障。因此，被告人的权利保障是制度设置的底蕴。

（二）协商性司法理念

刑事司法领域中的协商性司法可以初步定义为，“诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式”。所谓“协商性的公力合作”，是指被告方与刑事追诉机构通过协商、妥协来决定被告人刑事责任的诉讼模式。

国内对协商性司法的定义相差不大，也有学者认为协商性司法与恢复性司法在概念上没有本质的差异。笔者认为，协商司法与对抗式司法是一组相对的概念，两者的理论基础各不相同，通过协商、对话达成共识，更有利于探究案件的真相，达至法律真实，而恢复性司法更侧重刑事责任的社会修正与犯罪治理。

从犯罪学的角度来看，隶属于功利主义的协商性司法侧重于特殊预防与刑罚个别化的矫正功能，而传统的对抗式司法侧重于刑罚的报应功能与惩罚作用，或者说侧重于一般预防，是犯罪观和刑罚观的变迁使得协商性司法发展起来。不同于对抗式诉讼发现案件事实真相的方式中国家公权力与被告人私权利之间难以妥协与共存的状况，协商性司法则以控辩合作来解决诉讼纠纷。

中国特色的认罪认罚从宽制度可以说是协商性司法的主要形式之一，因此，如何保障犯罪嫌疑人、被告人具有协商能力已然成为考量制度正当性的重要因素。尽管协商性司法远不及对抗式司法对程序的要求严格，甚至可以说协商性司法是反形式主义的，可能导致程序的“空洞化”，但其依然需要坚守诉讼程序公正的底线品质。

（三）正当程序的契约化

一般来讲，契约是私法上的概念，是平等主体之间达成的有约束力的合意，“在新的司法改革态势下，传统司法分配正义理念已经难以应对现实需要，契约文化理念不断渗透到公法领域”。

在英美法系的国家和地区，辩诉交易的协议便具有典型意义上的刑事公法契约特质，控辩双方要在后续的诉讼进程中履行这种承诺。被告人在律师的主导下拥有是否进行辩诉交易的决定权，辩护方还拥有反悔权。只在极其例外的情况下，被告人违约反悔，要求按照普通程序解决刑事纠纷，才会遭到更加不利的判决后果。相对地，控方也可能没有按照协议的内容进行指控并承担一定的法律后果，“控方违约后的三种救济方法：被告人撤回有罪答辩并就原始指控接受重新审判；由上诉法院签发命令，责令检察官按协议内容具体履行约定义务；上诉法院直接改判或撤销原判决并另行派法官重新判决”。

在中国的刑事诉讼制度中，也有特定形式的公法契约的现象存在，例如刑事和解特别程序中的和解协议，只是和解的双方主体是被告人与被害人。刑事和解协议的性质正如学者所言：“相较而言，刑事和解契约并不是典型的‘公法契约’，表现在契约任何一方都不是国家公权力机关，但是一般要由国家公权力机关启动、主持这个程序，或者来确认结果，协议内容才能生效，因此属于不典型的公法契约。”

那么，认罪认罚从宽中的具结书有没有刑事公法契约的特质呢？

在我国试点地区的实践中，犯罪嫌疑人、被告人在知晓《认罪认罚从宽制度告知书》的基础上阅读、理解并签署《认罪认罚具结书》，因此，当下的具结书可以说是单方义务性质的承诺书。笔者认为，赋予具结书的双务契约地位可能更符合诉讼实践的发展。

在认罪认罚从宽制度下，律师该如何顺势而为，促进认罪认罚从宽制度的推行，在争取当事人得到宽大处理的同时，又能有效防止冤假错案的发生。

（一）准确把握案件定性

根据《办法》第二条第三款的规定，犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的，不适用认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽制度，首先要解决的问题，是当事人是否构成犯罪以及构成何罪。对案件进行准确定性，是推行认罪认罚从宽制度的前提和基础。

律师办理刑事案件过程中，应当仔细阅卷并作阅卷分析，评判案件是否事实清楚、证据是否确实充分。然后，结合我国《刑法》及相关司法解释的规定，结合权威的犯罪构成理论，查阅公开的司法判例，对当事人是否构成犯罪以及构成何罪进行准确判断。根据我国《刑事诉讼法》第二百条的规定，如果依照法律规定被告人无罪，或者证据不足不能认定被告人有罪，人民法院都应当作出无罪判决。如果当事人的行为依法不构成犯罪，或者指控其构成犯罪证据不足，却推行所谓的认罪认罚从宽制度，势必会造成冤假错案的发生。

律师根据案件事实和法律，如果准备做无罪辩护或轻罪辩护，就应当前往看守所会见当事人，向其阐释无罪或者轻罪的理由，释明无罪辩护、轻罪辩护、认罪认罚可能带来的后果，充分听取并记录下当事人的意见。当事人听了你的辩护理由，如果认为不能成立或者理由不充分，对无罪辩护或轻罪辩护缺乏信心，坚持要认罪认罚，律师应当尊重其本人的选择，毕竟当事人才是诉讼后果的承担者。

通过会见，律师和当事人达成一直意见，对案件做无罪辩护或改变定性的辩护，律师应当及时起草高质量的辩护意见书，及时提交给审查起诉的检察官，争取不起诉、撤销案件，或者在起诉书中改变案件定性。在定性的问题上，检察官和律师存在重大分歧的情况下，如果检察官在量刑上做出重大让步，律师是否还要坚持做无罪辩护应当十分谨慎，并将这一情况及时与当事人进行有效沟通，听取当事人本人的意见，再决定是否认罪认罚。

（二）提出量刑意见

认罪认罚从宽制度的推行，加大了检察官对量刑结果的影响力，辩护律师应当转变工作观念，像重视法官一样重视检察官。部分检察官一贯重视定罪问题，其法律知识和理论储备聚焦于犯罪构成问题上，疏于对《刑法》分则的研究，不能准确界定犯罪情节，不能准确把握量刑幅度，有时将定罪情节和量刑情节混为一谈。部分检察官不注重对《量刑指导意见》和当地《量刑指导意见实施细则》的研究，不能正确把握各种法定和酌定的量刑情节，不能坚持正确的量刑原则和量刑步骤，不能科学、规范的把握量刑基准，导致量刑严重失衡。

律师通过会见当事人、阅读全案证据和法律分析，从而全面评估案件的事实、性质、情节和危害后果，结合案件事实、法律规定、刑事政策和刑事判例，向检察官出具书面的法律意见，从而防止检察官主观臆断、偏听偏信，为检察官提出公平合理的量刑意见提供参考。

（三）收集有利于当事人的证据

我国《刑事诉讼法》第五十二条规定，审判人员、检察员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。全面、客观收集证据，是侦查机关应当遵循的基本原则。侦查过程中，公安机关受各种客观或主观因素的影响，比较重视对有罪证据和罪重证据的收集，忽视对无罪证据和罪轻证据的收集。

如果律师通过阅卷和会见，发现当事人可能构成自首、立功的情节，发现当事人没有实施犯罪行为，而侦查卷里没有相关的证据材料，或者卷宗里的相关证据严重失实的情况，需要立即向检察官反映，请求检察官留出相应的调查取证时间，以免草率认罪认罚、草率起诉，造成量刑不公甚至冤假错案的发生。

（四）及时与法院衔接

《办法》第十二条规定，对适用速裁程序的案件，人民检察院一般应当在受理后十日内作出是否提起公诉的决定；对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。《办法》第十六条第二款规定，适用速裁程序审理案件，人民法院一般应当在十日内审结；对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。

由此看出，认罪认罚案件无论是审查起诉期限还是审判期限都很短，如果律师不及时与法院衔接，可能造成律师缺席庭审的情况。虽然认罪认罚案件，开庭几乎就是走个程序，但是开庭时律师没有到庭，即使之前辩护工作开展得再好，也很难让当事人及其家属满意。为防止这一尴尬情形的发生，律师一定要制定案件流程表，随时跟进案件进度，适时与检察院、法院保持联系，关注案件的最新进展。如果条件允许，律师可以将辩护函件、委托书和律师证复印件提交给检察官，由其起诉时一并交到法院，也可以提前交到刑庭内勤处。

（五）开庭前加强与当事人沟通

开庭前，律师应当前往看守所会见当事人，给其介绍认罪认罚案件的庭审程序，根据《办法》第十五条的规定，强调法院审查的重点在于两点：1.认罪认罚的自愿性。2.认罪认罚具结书的真实性、合法性。

认罪认罚案件，当事人一般都能得到极大的宽容。没有可靠的证据和理由证实案件存在错误的情况下，律师一定要提醒当事人不要翻供，严格遵守认罪认罚具结书的内容，巩固工作效果。司法实践中，有的当事人在审查起诉阶段认罪认罚，到了开庭的时候却拒不认罪，试图推翻之前的供述。失信于公诉人，结果是事与愿违、南辕北辙，当事人受到了较重的刑事处罚，前功尽弃。

（六）转变辩护理念

认罪认罚从宽制度，是一项崭新的刑事司法制度，借鉴了国外的最新做法与理论成果，通过试行得到了各方的认同。律师作为刑事诉讼的参与者，应当转变辩护理念，以取得更好的辩护效果。

1.未雨绸缪。让辩护工作尽量前移，认罪认罚从宽制度下，律师为了在审查起诉阶段有所作为，应当在侦查阶段就开始行动，为推进认罪认罚工作做足功课。

2.及时高效。认罪认罚从宽制度下，绝大部分案件在审查起诉阶段就已近成为定局，需要在法庭上决一胜负的案件凤毛麟角。认罪认罚案件的办案期限短，需要律师及时跟踪，迅速决策，否则就会与案件失之交臂。

3.以起诉为中心。认罪认罚从宽制度下，律师要以合作性辩护为主，对抗性辩护为辅。当事人构成犯罪的案件，律师要向检察官提供充分、可靠的量刑意见，力争说服检察官采纳。定性错误、证据不足的案件，要坚定无罪辩护或轻罪辩护立场，捍卫当事人的合法权益。

在认罪认罚从宽制度全面推广的同时，律师辩护面临新发展、新挑战，但也给律师辩护提出新的要求。认罪认罚从宽制度下，律师应当与时俱进，转变辩护观念、更新工作手法，探索认罪认罚案件的辩护规律，以适应工作的新需求，以取得更好的辩护效果。